100-27-83 8(800)
Звонок по России бесплатно
пн-пт, 9:00-18:00 мск

Статьи

Экспертиза использования промышленного образца 31.03.2022

ЭКСПЕРТИЗА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРОМЫШЛЕННОГО ОБРАЗЦА

Д.А. Боровский – судебный эксперт, начальник юридического отдела ООО «ПатентВолга-

Сервис», патентный поверенный (г. Саратов, borovsky_patent@mail.ru)

Продолжая серию статей, посвященных экспертизе использования объектов патентного права [1], автор рассматривает методику установления факта использования промышленного образца в изделии. Начиная с подробного анализа правовой нормы, содержащей определение использования промышленного образца, автор разрабатывает пошаговую методику исследования и иллюстрирует ее блок-схемой алгоритма экспертизы. [1] Боровский Д.А. Экспертиза использования полезной модели: методика и процессуально-правовые аспекты // Патентный поверенный. 2017. № 5. С. 30; Боровский Д.А. Методика экспертизы использования изобретения // Патентный поверенный. 2018. № 5. С. 2; Боровский Д.А. Особенности экспертизы использования запатентованного способа // Патентный поверенный. 2019. № 4. С. 47. Часть I. Критерии использования промышленного образца Методика установления факта использования в изделии промышленного образца в сжатом виде приведена в четвертом абзаце п. 3 ст. 1358 Гражданского кодекса Росcийской Федерации (далее – Кодекс). В редакции федерального закона от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», действующей с 1 января 2015 г., эта норма изложена так: «Промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение». От правильного толкования этой нормы, понимания ее структуры, определения в ней значения каждого слова зависит полнота, объективность и обоснованность экспертной методики установления факта использования промышленного образца. Неправильное толкование приведет к неверной методике, неверная методика – к ошибочному заключению эксперта, ошибка эксперта – к неправосудному решению. К сожалению, формулировка нормы неоднозначна, допускает разные толкования и требует пояснений. В анализируемой норме приведены два критерия признания промышленного образца использованным: - изделие содержит все существенные признаки промышленного образца; - изделие содержит совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец. Поскольку между критериями стоит союз «или», для признания промышленного образца использованным достаточно выполнения любого из них. Выполнения сразу двух критериев не требуется. Если в начале нормы речь идет о промышленном образце и изделии (и то, и другое – в единственном числе), то в конце возникают уже изделия во множественном числе. Следует вспомнить, что согласно п. 1 ст. 1352 Кодекса «в качестве промышленного образца охраняется решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства». Таким образом, законодатель указывает на необходимость сходного назначения изделия, в котором предположительно использован промышленный образец, с изделием, внешний вид которого охраняется запатентованным промышленным образцом. Определение и виды изделий приведены в ГОСТ 2.101-68 «Единая система конструкторской документации. Виды изделий»: «2. Изделием называется любой предмет или набор предметов производства... 4. Устанавливаются следующие виды изделий: а) детали; б) сборочные единицы; в) комплексы; г) комплекты». Критерий «изделия имеют сходное назначение» излагается после слов «при условии, что». Это означает, что данный критерий является дополнительным, применяется совместно с другим. Однако использованная в норме грамматическая конструкция не позволяет однозначно утверждать, относится ли это дополнительное условие к обоим основным критериям или только ко второму. Между тем это имеет принципиальное значение. Комментарии части четвертой Кодекса [2], вышедшие после публикации его новой редакции, на этот вопрос не отвечают. [2] Данилин С.Н., Борисов А.Н. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Рос-сийской Федерации (постатейный). М.: Деловой двор, 2015; Горленко С.А. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой) (постатейный). 2-е изд. Т. 2 / Отв. ред. Л.А.Трахтенгерц (комментарий к главе 72 – А.Д.Корчагин). М.: ИНФРА-М, 2016. В учебнике [3] норма четвертого абзаца п. 3 ст. 1358 пояснена следующим образом: «При определении наличия или отсутствия нарушения исключительного права обладателя патента на промышленный образец ключевое значение имеет тот факт, каким образом промышленный образец воспринимается обычным потребителем. В том случае, если запатентованный и сравниваемый промышленные образцы производят на потребителя одинаковое впечатление, при этом используются существенные признаки запатентованного промышленного образца и сравниваемые промышленные образцы имеют сходное назначение, то по общему правилу в данном случае следует говорить о нарушении исключительного права обладателя патента на промышленный образец». [3] Право интеллектуальной собственности. Патентное право: Учебник. Т. 4 / Под общ. ред. Л.А. Новоселовой (составитель главы 7 – А.В. Пиличева). М.: Статут, 2019. Это суждение следует признать ошибочным и неполным. Во-первых, Кодекс предполагает сравнение назначений изделий, а не промышленных образцов. Во-вторых, согласно Кодексу значение имеет не впечатление на обычного потребителя, а общее впечатление на информированного потребителя. При этом и «общее», и «информированный» здесь не случайные слова, а важные определения. В-третьих, одного вывода об использовании промышленного образца в изделии для вывода о нарушении исключительного права недостаточно. Для этого необходимо доказать, что: - использование осуществляется в форме действий, о которых говорится в подпункте 1 п. 2 ст. 1358 Кодекса. Это, в частности, ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей изделия, в котором использован промышленный образец; - использование не относится к действиям, не являющимся нарушением исключительного права, перечисленным в ст. 1359 Кодекса (это, в частности, использование при научном исследовании, чрезвычайных обстоятельствах, для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд без цели получения прибыли или дохода); - использование не осуществляется в интересах национальной безопасности в соответствии со ст. 1360 Кодекса; - использование не осуществляется на основании прав преждепользования или послепользования, предусмотренных ст. 1361 и п. 3 ст. 1400 Кодекса соответственно; - использование осуществляется без согласия правообладателя (ст. 1229 Кодекса). Следовательно, при выполнении указанных в учебнике условий следует говорить не о нарушении исключительного права обладателя патента на промышленный образец, а лишь об использовании промышленного образца. В-четвертых, здесь рассмотрен очевидный частный случай, когда выполнены сразу все условия анализируемой нормы: и изделие производит одинаковое с промышленным образцом общее впечатление, и существенные признаки используются, и назначения сходны. Гораздо интереснее, какой вывод делать, если, например, все существенные признаки используются, а общие впечатления разные и назначения изделий не сходны. Или если некоторых существенных признаков промышленного образца в спорном изделии нет, назначения изделий не сходны, но общие впечатления совпадают. К сожалению, ответов на эти вопросы в учебнике нет. В статье Е.В. Петровской условие сходного назначения изделий отнесено к обоим критериям. Предлагается при экспертном исследовании использования промышленного образца в изделии поэтапно ответить на три вопроса: - о сходстве назначений промышленного образца и изделия; - о наличии в изделии всех существенных признаков промышленного образца; - о совпадении общих впечатлений от совокупности признаков промышленного образца и изделия. При этом «следует понимать, что отрицательный ответ на первый вопрос… влечет за собой отрицательный ответ на вопрос об использовании. Соответственно, при установлении несходства назначений изделия и промышленного образца в дальнейшем исследовании признаков и общих впечатлений необходимости нет» [4]. [4] Петровская Е.В. Объем правовой охраны промышленного образца как неисчислимая мирным путем переменная. Часть II // Патентный поверенный. 2018. № 5. С. 21–22. В монографии А.С. Ворожевич, напротив, условие сходного назначения изделий отнесено только ко второму критерию: «В соответствии с действующей редакцией ст. 1358 ГК РФ объектные границы исключительного права на промышленный образец определяют изделия, содержащие: 1) все существенные признаки промышленного образца; 2) совокупность признаков, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец при условии, что изделия имеют сходное назначение» [5]. [5] Ворожевич А.С. Защита исключительных прав на патентоохраняемые объекты. М.: Статут, 2020. Правильным представляется отнесение условия сходства назначений только ко второму критерию. Такой вывод можно сделать, сопоставив норму четвертого абзаца п. 3 ст. 1358 Кодекса в действующей редакции с аналогичной нормой в его предшествующих редакциях, а также в законодательных актах, действовавших до вступления в силу четвертой части Кодекса (до 1 января 2008 г.). В предыдущих редакциях Кодекса в п. 3 ст. 1358 было сказано: «Промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца». В Патентном законе Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3517-1 в ст. 10 говорилось: «Запатентованный промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца». Еще раньше, в законе СССР «О промышленных образцах» от 10 июля 1991 г. № 2328-1 в п. 1 ст. 19 сказано: «Изделие признается изготовленным с применением запатентованного промышленного образца, если оно содержит все существенные признаки запатентованного образца». Как видим, область использования промышленного образца, определяемая по наличию в изделиях всех его существенных признаков, никогда не ограничивалась изделиями сходного назначения. Если бы такое ограничение имелось, патентообладатель не мог бы защитить свой дизайн от имитации и даже копирования в изделиях несходного назначения. Например, он не смог бы запретить повторение дизайна автомобиля в игрушке или сувенире, поскольку назначения изделий тут явно несходны. Это представляется нелогичным и несправедливым. Таким образом, сходство назначений изделий является условием применения только второго критерия. Первый критерий применяется и при отсутствии сходства назначений. Поэтому экспертное исследование целесообразно начинать именно с проверки сходства назначений. Их несходство сразу позволит исключить из алгоритма исследования проверку совпадения общих впечатлений на информированного потребителя от промышленного образца и спорного изделия. В этом случае для вывода об использовании надо проверить изделие только на наличие всех существенных признаков промышленного образца. Итак, для установления факта использования промышленного образца в изделии применяется любой из двух основных критериев: - изделие содержит все существенные признаки промышленного образца; - изделие содержит совокупность признаков, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец при условии, что изделия имеют сходное назначение. Дополнительный критерий сходства назначений, как показано выше, относится только ко второму из основных критериев. Первый критерий старый: он был и в предыдущих редакциях четвертой части Кодекса, и в Патентном законе РФ, и в законе СССР «О промышленных образцах». Второй критерий новый: до 2015 г. таким образом использование промышленного образца в СССР и России не определялось. Методики установления использования промышленного образца по первому и второму критериям принципиально различны и отражают двойственную природу промышленного образца. С одной стороны, он относится к результатам интеллектуальной деятельности, является объектом патентного права наряду с изобретением и полезной моделью (глава 72 Кодекса). С другой стороны, он выполняет роль средства индивидуализации товара. Часто потребитель различает товары разных производителей по характерному дизайну внешнего вида, который и является предметом охраны промышленного образца. С этой точки зрения промышленный образец близок к товарному знаку, особенно к таким его видам как этикетка и объемный знак. Свойственная промышленному образцу роль средства индивидуализации проявляется и в том, что сходный промышленный образец может стать препятствием для регистрации товарного знака (подпункт 3 п. 9 ст. 1483 Кодекса) и наоборот (п. 4 ст. 1352 Кодекса). На роль средства индивидуализации указывает и применимость для промышленного образца оснований отказа, свойственных для товарных знаков, но не характерных для прочих объектов патентных прав (изобретений и полезных моделей). Норма о патентоспособности промышленного образца (подпункт 2 п. 5 ст. 1352 Кодекса в редакции федерального закона от 23 мая 2018 г. № 116-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации») отсылает непосредственно к основаниям для отказа в государственной регистрации товарного знака (п. 4–9 ст. 1483 Кодекса). Среди оснований для отказа здесь названа способность вводить в заблуждение потребителя изделия [6], в частности, идентичность, либо совпадение общих впечатлений, либо включение в решение дизайна ряда объектов, права на которые возникли ранее даты приоритета промышленного образца (за исключением случаев, когда правовая охрана промышленного образца испрашивается лицом, имеющим исключительное право на такой объект). К таким объектам относятся: - официальные наименования и изображения особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия; - изображения культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах; - товарный знак; - наименование места происхождения товара; - фирменное наименование; - коммерческое обозначение; - наименование селекционного достижения; - название известного в Российской Федерации произведения науки, литературы или искусства, персонаж или цитата из такого произведения; - произведение искусства или его фрагмент; - имя, псевдоним или производное от них обозначение, портрет или факсимиле известного в Российской Федерации лица; - промышленный образец; - знак соответствия. [6] Следует обратить внимание, что речь в норме подпункта 2 п. 5 ст. 1352 Кодекса идет просто о потребителе, а не об информированном потребителе. В этом принципиальное отличие от норм п. 3 ст. 1352 ГК РФ, где определено требование патентоспособности промышленного образца «оригинальность», и четвертого абзаца п. 3 ст. 1358 ГК РФ, где определены критерии признания промышленного образца использованным. При этом противопоставление части указанных объектов преодолевается согласием их собственников либо обладателей прав на них. Это также характерно для товарных знаков и совсем не характерно для изобретений и полезных моделей. Как двойственная природа промышленного образца проявляется в критериях установления его использования и основанных на них экспертных методиках? Пользуясь первым критерием, эксперт выявляет существенные признаки промышленного образца и проверяет наличие каждого из них в изделии. Если хотя бы одного из существенных признаков в изделии нет, вывод об использовании в нем промышленного образца первый критерий сделать не позволяет. Эта методика близка к методике установления использования полезной модели (с той только разницей, что для полезной модели проверяется каждый ее признак, приведенный в независимом пункте формулы, а не только существенные). Руководствуясь вторым критерием, эксперт сравнивает общее впечатление, производимое изделием, с общим впечатлением, производимым запатентованным промышленным образцом. Эта методика близка к методике установления сходства до степени смешения обозначения с товарным знаком. Там тоже сравниваются общие впечатления [7]. [7] Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. президиумом Верховного суда Российской Федерации 23 сентября 2015 г., п. 37; определение Верховного суда РФ от 2 февраля 2017 г. по делу № 309-ЭС16-15153; Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утв.приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20 июля 2015 г. № 482, п. 41; Руководство по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утв. приказом ФГБУ ФИПС от 20 января 2020 г. № 12, п. 7 главы 2 раздела IV. Только для товарного знака общие впечатления оцениваются с позиции обычного потребителя, а для промышленных образцов – информированного потребителя. Требование сходства назначения изделий для промышленных образцов аналогично требованию однородности товаров для товарных знаков. Возможна ли ситуация, при которой изделие содержит не все существенные признаки промышленного образца, но при этом производит на информированного потребителя такое же общее впечатление, как и промышленный образец? Возможно ли обратное: изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, но при этом общие впечатления от них различны? Ответ – да, такие ситуации возможны, каким бы парадоксальным это, на первый взгляд, ни казалось. Формально (в теории) это следует из нормы четвертого абзаца п. 3 ст. 1358 Кодекса, предусматривающей возможность выбора любого из двух критериев использования промышленного образца в изделии. По существу (на практике) парадокс разрешается следующим образом. Даже при отсутствии в изделии части существенных признаков оно может производить на информированного потребителя такое же общее впечатление, как и промышленный образец, поскольку, хотя каждый из существенных признаков и влияет на общее впечатление от изделия, но не в равной степени с другими. Скажем так: не все существенные признаки одинаково существенны. Отсутствие в изделии некоторых менее значимых существенных признаков может оказаться незаметным даже для информированного потребителя и привести к выводу о совпадении общих впечатлений. А различие общих впечатлений при наличии в спорном изделии всех существенных признаков промышленного образца может достигаться за счет наличия в изделии заметных дополнительных признаков, не свойственных промышленному образцу. Если бы стояла задача запатентовать спорное изделие как промышленный образец, такие дополнительные признаки, обеспечивающие различие общих впечатлений с ранее запатентованным промышленным образцом – аналогом, следовало бы признать существенными.   Часть II. Существенные признаки В части I статьи были рассмотрены критерии использования промышленного образца в изделии, изложенные в четвертом абзаце п. 3 ст. 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации. В части II автор подробно анализирует первый из них – «изделие содержит все существенные признаки промышленного образца». Согласно четвертому абзацу п. 3 ст. 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) промышленный образец признается использованным в изделии, если: - изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или -   изделие содержит совокупность признаков, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец при условии, что изделия имеют сходное назначение. Вывод об использовании делается как при выполнении двух критериев сразу, так и в случае выполнения любого из них. Остановимся подробнее на первом критерии. Ключевое понятие в нем – существенные признаки. При их выявлении в запатентованном решении надо учитывать положения п. 1 ст. 1352 Кодекса: «В качестве промышленного образца охраняется решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства. Промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным. К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические особенности внешнего вида изделия, в частности, форма, конфигурация, орнамент, сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия. Признаки, обусловленные исключительно технической функцией изделия, не являются охраняемыми признаками промышленного образца». Из первого абзаца п. 1 указанной статьи следует, что охраняемыми признаками промышленного образца могут быть только признаки изделия, которые относятся к его внешнему виду. А из п. 2 – что при определении объема охраны правовое значение имеют только те признаки внешнего вида изделия, которые отражены на изображениях, представленных заявителем и включенных в патент. Об этом же прямо говорится в п. 3 ст. 1354 Кодекса: «Охрана интеллектуальных прав на промышленный образец предоставляется на основании патента в объеме, определяемом совокупностью существенных признаков промышленного образца, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия, содержащихся в патенте на промышленный образец». На основании этих положений не охраняются: 1) признаки изделия, не видимые потребителем при обычном использовании изделия, – они не относятся к внешнему виду изделия; 2) признаки изделия, не отраженные на изображениях в патенте, – они не относятся к решению внешнего вида, охраняемому промышленным образцом; 3) признаки изделия, относящиеся к тем его частям, которые специально исключены из охраны заявителем, – по той же причине. Еще на одну категорию неохраняемых признаков указывает четвертый абзац п. 1 ст. 1352: 4) признаки, обусловленные исключительно технической функцией изделия. По поводу признаков 1) О.Л.Алексеева пишет: «Законодатель не оставляет сомнений, что промышленный образец как решение внешнего вида изделия характеризуется признаками внешнего вида изделия, то есть видимыми в процессе его эксплуатации» [8]. [8] Право интеллектуальной собственности. Патентное право: Учебник / Под общ. ред. Л.А. Новоселовой. Т. 4. М.: Статут, 2019 (составитель глав 5, 6 – О.Л. Алексеева, глава 5, § 3.) К признакам 2) следует относить не только признаки, которые не показаны на изображениях, но и признаки, которые, хотя и показаны, но настолько плохо, что не поддаются идентификации. Такое часто случается из-за плохого качества изображений. «Признаки, которые не идентифицируются на изображениях визуально, не принимаются во внимание при проведении экспертизы» [9]. [9] Указ. соч. § 7 главы 6. Ситуацию с признаками 3) стоит разобрать подробнее. Исключение из охраны признаков внешнего вида изделия во многом зависит от заявителя промышленного образца. Подпункт 2 п. 32 Требований [10] устанавливает, что «изображения внешнего вида изделия должны содержать визуально воспринимаемую информацию о существенных признаках промышленного образца, которые определяют испрашиваемый заявителем объем правовой охраны промышленного образца». [10] Требования к документам заявки на выдачу патента на промышленный образец, утв. приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 30 сентября 2015 г. № 695. П. 77 Руководства [11] уточняет: «Решение вопроса о том, какие признаки внешнего вида изделия должны быть представлены на изображениях, является прерогативой заявителя. Именно заявитель решает, с каким объемом прав он хочет получить патент». [11] Руководство по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации промышленного образца и выдаче патента на промышленный образец, его дубликата, утв. приказом ФГБУ ФИПС от 20 января 2020 г. № 11. Как отмечает О.Л.Алексеева, «такое регулирование… допускает представление изображений внешнего вида изделия без деталей, что позволяет получить более широкую охрану» [12]. [12] Право интеллектуальной собственности. Патентное право: Учебник / Под общ. ред. Л.А. Новоселовой. Т. 4. М.: Статут, 2019 (составитель глав 5, 6 – О.Л.Алексеева, § 7 главы 6). Заявитель может не только исключить на изображениях части изделия, на охрану которых он не претендует. Он вправе выделить их на изображениях графически. В частности, подпунктом 15 п. 32 Требований и п. 90 Руководства предусмотрена возможность применять для этого пунктирные линии. При этом часть внешнего вида изделия, к которой относится заявленный промышленный образец, должна быть изображена сплошной линией. Рекомендации и примеры использования заявителями графических приемов представления изображений промышленного образца для определения необходимого и достаточного объема охраны приведены в статье В.В. Мордвиновой [13]. [13] Мордвинова В.В. Промышленные образцы в условиях обновленного законодательства // Патентный поверенный. 2018. № 2. С. 30. Как справедливо отмечает Е.В.Петровская, определяя по изображениям неохраняемые признаки, «нельзя совершать логическую ошибку и априори считать, что наличие на изображениях изделия, заявленного в качестве промышленного образца, пунктирной линии означает отображение неохраняемых элементов. Для такого домысливания требуются основания. Так, даже в Руководстве упоминается еще как минимум один альтернативный случай использования пунктира на изображениях заявленного промобразца – при необходимости отображения разрыва на длинномерных изделиях» [14]. [14] Петровская Е.В. Объем правовой охраны промышленного образца как неисчислимая мирным путем переменная. Часть III // Там же. 2019. № 1. С. 21–22. Вариативность толкования изображений приводит эксперта к выводу о невозможности дать заключение об использовании либо неиспользовании промышленного образца ввиду неоднозначности содержащихся в патенте изображений. Часто пунктиром обозначают декоративную строчку на швейных изделиях. При этом заявитель вовсе не предполагает исключить из охраны характеризующие строчку признаки. Преодолеть неоднозначность может описание, содержащееся в заявке на выдачу патента. В нем может быть указание на исключение из охраны частей изделия, выделенных на изображениях. К сожалению, описание не публикуется ни в патенте, ни в бюллетене, ни в открытом реестре промышленных образцов на сайте Роспатента (п. 1 ст. 1394 Кодекса). Но за небольшую пошлину Роспатент предоставляет заверенные копии материалов заявки по заявлению любого лица (п. 2 указанной статьи) [15]. А по запросу заявителя, его представителя, суда – и вовсе бесплатно. [15] Порядок ознакомления с документами заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец и выдачи копий таких документов, формы ходатайства об ознакомлении с документами заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец и выдаче копий таких документов, утв. приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 28 августа 2015 г. № 614; Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по ознакомлению с документами заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец и выдаче копий таких документов, утв. приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 28 августа 2015 г. № 615. Настоятельно рекомендую заявителям прямо указывать в описании на отказ от охраны тех или иных частей изделия, сторонам в споре – представлять в суд копии материалов заявки вместе с патентом, судам – включать материалы заявки в перечень материалов, предоставляемых эксперту для исследования, а экспертам при отсутствии у них заявочных материалов – запрашивать их через суд. В статье Е.В. Петровской рассматривается еще одна возможность заявителя влиять на объем охраны промышленного образца с помощью представляемых в заявке изображений: «При включении в заявку цветного изображения очевидно, что цвет или цветовое сочетание будут расценены как один из существенных, а возможно, и доминантных признаков промышленного образца. Однако нельзя считать, что включение в заявку монохромных изображений исключает цветовые признаки из рассмотрения или восприятия. Так, в споре по поводу предполагаемого нарушения промышленного образца ЕС… на монохромных изображениях существенными были признаны в том числе сильный контраст между цветом колес и корпуса, а также лишенные оформления одноцветные стенки корпуса детского чемодана» [16]. [16] Указ. соч. С. 23. Полагаю, что монохромные (одноцветные) изображения все же исключают из рассмотрения цветовые признаки. Контраст в данном случае признак не цветовой, а тональный. Таким образом, монохромные (одноцветные) изображения исключают из охраны признаки, характеризующие цветовое решение изделия, но не исключают признаки, связанные с тональным решением (контраст, градиентный тональный переход от темного к светлому и т.п.). А вот представление промышленного образца контурными изображениями, очевидно, предполагает его охрану независимо от цветовых и тональных особенностей, декора и фактуры поверхностей и т.д. По поводу признаков 4), обусловленных исключительно технической функцией изделия (далее – «технические» признаки), возникает вопрос: они признаются неохраняемыми из-за того, что не являются существенными, или их исключение из охраны с их несущественностью не связано? И это не праздный вопрос. Если «технические» признаки не охраняются только в силу их несущественности, они не должны учитываться только при применении первого критерия использования промышленного образца, когда анализируются одни существенные признаки. Если «технические» признаки не охраняются в принципе, безотносительно их существенности, их нельзя учитывать и при применении второго критерия, когда оценивается совокупность признаков промышленного образца. На этот счет нет единого мнения. В комментариях к Кодексу говорится, что в норме «признаки, обусловленные исключительно функцией изделия, не являются охраняемыми  признаками образца», «речь идет о том, что такие признаки не являются существенными, а значит, не могут характеризовать внешний вид изделия с точки зрения его эстетических особенностей» [17]. [17]  Горленко С.А. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой) (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. 2-е изд. В 2-х т. Т. 2. М.: ИНФРА-М, 2016 (комментарий к ст. 1352 – А.Д. Корчагин). А.В. Михайлов и Т.Ю. Михайлова считают, что законодатель не случайно отнес такие признаки именно к неохраняемым, а не указал, что они не являются существенными, как можно было бы ожидать из контекста. Подразумевается, что они вообще не должны учитываться при оценке патентоспособности промышленного образца и при установлении факта его использования, независимо от того, можно отнести их к существенным или нет [18]. [18] Михайлов А.В., Михайлова Т.Ю. Информированный потребитель – спешащий идиот или средний специалист? Часть I // Патентный поверенный. 2016. № 2. C. 31. О.Л. Алексеева обращает внимание, что «признаки, обусловленные исключительно технической функцией изделия, признаются неохраняемыми признаками промышленного образца (п. 1 ст. 1352 ГК РФ)», а «неохраняемые признаки… не принимаются во внимание при проверке новизны и оригинальности промышленного образца, а также при установлении факта его использования (п. 3 ст. 1358 ГК РФ)» [19]. [19] Право интеллектуальной собственности. Патентное право: Учебник/Под общ. ред. Л.А.  Новоселовой. Т. 4. М.: Статут, 2019 (составитель глав 5, 6 – О.Л.Алексеева, § 3 главы 5). Представляется, что правильный ответ прямо следует из формулировки п. 1 ст. 1352 Кодекса. Там такие признаки отнесены к неохраняемым, а не к несущественным. Следовательно, «технические» признаки исключаются из объема охраны всегда. Их нельзя учитывать ни среди существенных признаков по первому критерию, ни в совокупности признаков по второму. О.Л. Алексеева называет несколько критериев, помогающих выявить признаки, обусловленные исключительно технической функцией изделия. Такие признаки обычно присущи: изделиям, которые в процессе обычной эксплуатации невидимы (например, компрессор холодильника); компонентам для сборки в составное изделие, которые после сборки остаются частично видимыми (например, фары автомобиля); частям изделий, форма которых обусловлена применением государственных или межгосударственных стандартов (например, электрические разъемы) [20]. [20] Указ. соч. Распространенная ошибка – считать признаками промышленного образца части охраняемого им изделия. Признаки – это свойства, а не части изделия. Конечно, наличие в изделии той или иной части может быть признаком, но, как правило, признак вида «наличие части» относится к «техническим». К охраняемым чаще относятся признаки, характеризующие выполнение соответствующих частей. Выявить «технические» признаки помогает исследование аналогового ряда изделий идентичного назначения. Совпадающие и повторяющиеся в ближайших аналогах признаки внешнего вида изделия могут относиться именно к «техническим». Сведения об аналогах промышленного образца необходимы эксперту для проведения полного всестороннего исследования и дачи объективного, обоснованного заключения. Однако нельзя забывать, что самостоятельный сбор материалов для производства судебной экспертизы эксперту запрещен нормами процессуального законодательства (ст. 16 федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», ст. 85 ГПК, ст. 57 УПК РФ). Получить такие данные можно через суд, но в соответствующем запросе эксперт должен объяснить, какие именно сведения ему необходимы и где их можно запросить. Такие сведения содержатся в материалах дела Роспатента по рассмотрению заявки на получение патента. В первую очередь они приведены в отчете об информационном поиске, проведенном государственной экспертизой Роспатента (п. 1 ст. 1391 Кодекса, раздел V Руководства). Кроме того, аналоги промышленного образца, известные заявителю, могут быть указаны в описании (подпункт 1 п. 34 Требований), входящем в состав заявки (подпункт 4 п. 2 ст. 1377 Кодекса). Конечно, каждая из сторон спора может предоставить для исследования экспертом и результаты собственного поиска аналогов. Однако к таким доказательствам эксперту и суду следует подходить критически. Истец и ответчик заинтересованы в противоположных результатах экспертизы и будут стараться подобрать аналоговый ряд с учетом своих интересов. Отчет о поиске Роспатента в такой ситуации представляется более объективным материалом. По моему убеждению, в использовании экспертом сведений об аналогах, взятых им из открытых источников, никакого нарушения нет [21]. [21] Боровский Д.А. Толкование формулы изобретения или полезной модели // Патентный поверенный. 2019. № 2. С. 12. Эти сведения не относятся к доказательствам, которыми располагает только одна из сторон спора и которые недоступны иным участникам судебного процесса. Это общедоступные сведения. Сведения о найденных экспертом аналогах, приведенные в его заключении (и/или приложенные к нему), приобщаются к материалам дела и уже в качестве таковых в равной степени доступны сторонам для ознакомления. Любой участник процесса легко проверит их достоверность, сопоставив с общедоступными источниками. Ситуация полностью аналогична ситуации с использованием экспертом словарно-справочной или методической литературы, не вызывающей у судов вопросов и возражений. К сожалению, единообразная судебная практика по использованию сведений об аналоговом ряде до сих пор не сформирована. Некоторые суды считают недопустимым исследование экспертом сведений об аналогах, полученных им самостоятельно из открытых источников, видят в этом нарушение процессуальных норм. Если признак изделия не является охраняемым признаком промышленного образца, он тем более не может быть его существенным признаком. А вот из несущественности признака его неохраняемость не следует, поскольку не всякий охраняемый признак можно признать существенным. Как выделить из охраняемых признаков промышленного образца его существенные признаки, сказано в третьем абзаце п. 1 ст. 1352 Кодекса: «К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические особенности внешнего вида изделия». Это и есть определение существенных признаков. Перечисленные в том же предложении отдельные виды признаков (форма, конфигурация, орнамент и т.д.) уже не относятся к определению. Они приведены в качестве примеров признаков, которые могут быть отнесены к существенным. Слова «в частности», предшествующие перечню, показывают, что этот перечень примерный и не исчерпывающий. В подпункте 8 п. 34 Требований приведены характерные виды признаков в зависимости от типа изделий: для изделий, обладающих сложной композицией, в основе которой лежит развитая объемно-пространственная структура, для изделий с моноблочной композицией, для одежды, для обуви и т.д.. Но и там перечни характерных признаков остаются открытыми. Неверно считать, что если признак относится к одному из перечисленных видов, то он с необходимостью должен быть признан существенным. Это просто признаки внешнего вида изделия, не обязательно существенные. Об этом пишет и Е.В. Петровская: «Для подтверждения существенности признака внешнего вида изделия факт, что исследуемый признак является признаком формы изделия или его конфигурации, признаком орнаментации или сочетания цветов, линией, или контуром, или декором изделия, текстурой или фактурой материала изделия и / или его орнаментацией, не является достаточным» [22]. [22] Петровская Е. В. Указ. соч. Часть II // Патентный поверенный. 2018. № 6. С. 23. Условие признания этих признаков внешнего вида существенными состоит в том, что они должны определять эстетические особенности внешнего вида изделия. Здесь важно каждое слово. Слово «особенности» указывает, что существенные признаки должны определять отличия промышленного образца от известных аналогов. Именно существенные признаки обеспечивают новизну и оригинальность промышленного образца на фоне аналогового ряда (см. второй абзац п. 1 ст. 1352 Кодекса). Слово «определяющие» еще раз подчеркивает значимость существенных признаков в формировании таких отличий. Еще раз – поскольку на это указывает уже сам термин «существенные признаки». Особенности внешнего вида изделия могут формироваться за счет множества признаков, но определяющих, существенных среди них не может быть слишком много. Как правило, не больше 10. Важно понимать, что число существенных признаков зависит не столько от сложности дизайна изделия, сколько от ограниченных возможностей человеческого восприятия. Подпункт 8 п. 34 Требований обращает внимание, что существенные признаки не только определяют эстетические особенности внешнего вида изделия, но и «формируют зрительное впечатление, производимое промышленным образцом». В Рекомендациях [23] также неоднократно подчеркивается влияние существенных признаков на производимое изделием общее зрительное впечатление. [23] Рекомендации по вопросам экспертизы заявок на промышленные образцы, утв. приказом Роспатента от 31 марта 2009 г. № 48. К несущественным признакам промышленного образца Рекомендации относят «малоразличимые, невыразительные признаки внешнего вида изделия, исключение которых из совокупности признаков внешнего вида изделия не приводит к изменению общего зрительного впечатления». Там же говорится, что по степени определяющего влияния на зрительное впечатление признаки делятся на доминантные и нюансные. К существенным, как правило, относятся доминантные, к несущественным – нюансные признаки. Слово «эстетические» указывает, что существенные признаки должны решать эстетические задачи. Согласно четвертому абзацу п. 1 ст. 1352 Кодекса признаки, обусловленные исключительно технической функцией изделия, не являются охраняемыми признаками промышленного образца. Представляется, что в третьем абзаце этой нормы очерчивается более широкий круг признаков, неприемлемых в качестве существенных. Это не только принципиально неохраняемые «технические» признаки, но и охраняемые признаки, слабо влияющие на решение эстетической задачи. К ним можно отнести признаки: - преимущественно направленные на решение технических или эргономических задач; - обусловленные традицией или модой (присущие многим изделиям аналогового ряда); - маловыразительные нюансные. Уже говорилось о необходимости исследования аналогового ряда при выявлении «технических» признаков, исключаемых из охраны. При выделении из числа охраняемых признаков существенных эксперт вновь обращается к аналоговому ряду. В этом случае он отмечает повторяющиеся признаки внешнего вида, присущие многим аналогам. Такие признаки не следует относить к существенным. При исследовании аналогового ряда необходимо обратить внимание на его насыщенность. Этот показатель определяется числом похожих друг на друга дизайнерских решений изделий сходного назначения, созданных разными лицами. Насыщенность аналогового ряда находится в обратной зависимости от свободы дизайнерского творчества. Чем более насыщен аналоговый ряд и чем больше в нем признаков, общих для многих дизайнов, тем сильнее ограничена свобода дизайнера при создании нового решения внешнего вида. Придумать что-то новое и оригинальное в пределах ограничений, наложенных функциональностью, традицией и модой, становится сложнее. При насыщенном аналоговом ряде охрану могут получить решения, не сильно отличающиеся от аналогов. В этих случаях эстетические особенности промышленного образца бывают не слишком явными, а круг существенных признаков, обеспечивающих новизну и оригинальность, не слишком большим. Классический пример – дизайны смартфонов, отличающихся друг от друга немногими нюансами. Таким образом, определение существенных признаков промышленного образца осуществляется последовательным исключением из числа признаков изделия на изображениях: §   неохраняемых признаков, в том числе: - не видимых потребителем при обычной эксплуатации изделия; - визуально не идентифицируемых на изображениях промышленного образца; - относящихся к частям изделия, исключенным из охраны заявителем; - обусловленных исключительно технической функцией изделия; §   несущественных признаков, в том числе: - направленных преимущественно на решение технических или эргономических задач; - обусловленных традицией или модой (присущих многим изделиям аналогового ряда); §   маловыразительных нюансных признаков. Как правило, эксперт, знакомый с аналоговым рядом (как и информированный потребитель) видит существенные признаки сразу, поскольку именно они определяют эстетические особенности внешнего вида изделия. Однако приведенная выше последовательность действий помогает ему логически обосновать интуитивно сделанный выбор, а иногда и скорректировать его. Выявленным существенным признакам промышленного образца эксперт дает словесные формулировки. Эксперт выявляет и записывает признаки самостоятельно, не оглядываясь на перечень существенных признаков, который может содержаться в описании промышленного образца. Следует понимать, что никакая словесная формулировка не способна исчерпывающе характеризовать визуальный признак. Поэтому очень рекомендую экспертам каждый выявленный существенный признак иллюстрировать изображением промышленного образца (при необходимости – несколькими изображениями или увеличенными фрагментами изображений), где данный признак показан. Затем проверяется наличие либо отсутствие существенных признаков промышленного образца в исследуемом изделии, что также рекомендуется иллюстрировать фотографиями изделия. Для наглядности сопоставление лучше проводить в таблице, где слева указаны словесные формулировки существенных признаков с иллюстрирующими их изображениями промышленного образца, а справа – выводы о наличии либо отсутствии соответствующего признака в изделии и фотографии изделия, подтверждающие вывод. Если по каждому существенному признаку эксперт убеждается в его наличии в изделии, он приходит к итоговому выводу об использовании этого признака промышленного образца в изделии. Если хотя бы один существенный признак в изделии не используется, итоговый вывод будет зависеть от вывода по второму критерию использования. Для этого эксперт должен проверить, содержит ли изделие совокупность признаков, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение. Об этом критерии речь пойдет в следующей части статьи.   Часть III. Общее впечатление информированного потребителя В части II статьи был рассмотрен первый критерий использования промышленного образца в изделии: изделие содержит все существенные признаки промышленного образца. В части III рассматривается второй критерий: изделие содержит совокупность признаков, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец при условии, что изделия имеют сходное назначение. Подводятся итоги изложенного. Два критерия использования промышленного образца в изделии изложены в четвертом абзаце п. 3 ст. 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс). Вывод об использовании делается как при выполнении двух критериев сразу, так и в случае выполнения любого из них. Согласно второму критерию промышленный образец признается использованным в изделии, если изделие содержит совокупность признаков, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец при условии, что изделия имеют сходное назначение. Анализ этой формулировки приводит к ряду выводов. Второй критерий может быть применен только при условии, что изделие, охраняемое как промышленный образец, и изделие, проверяемое на предмет использования в нем промышленного образца, имеют сходные назначения. Поэтому проверке совпадения впечатлений должна предшествовать проверка сходства назначений. Как показано в части I статьи, для применения первого критерия проверка сходства назначений не требуется. Следует обратить внимание, что достаточно сходства назначений изделий, совпадения не требуется [24]. [24] Поскольку в общем случае речь идет о несовпадающих назначениях, трудно не заметить, что формулировка в ГК РФ некорректна. По нормам русского языка следовало применить множественное число: изделия имеют сходные назначения. С учетом этого допустимо сопоставление, например, ножа и вилки, велосипеда и самоката. Также следует обратить внимание, что речь идет о назначении изделия, а не области его применения. Допустимо сопоставлять изделия, сходные по назначению (функции), но относящиеся к разным сферам применения: например, флакон для шампуня и бутылку для пищевого растительного масла. Ведь назначение изделий сходно – емкость для жидкости. Если в первом критерии речь шла о существенных признаках, то во втором существенность признаков роли не играет. Сравниваются, с одной стороны, запатентованный промышленный образец, с другой – совокупность признаков изделия. Словосочетание «запатентованный промышленный образец» подразумевает совокупность только охраняемых признаков промышленного образца. Неохраняемые признаки изделия объем правовой охраны промышленного образца не охватывает, и при сопоставлении они не учитываются. Как показано в части II статьи, к неохраняемым относятся признаки: не видимые потребителем при обычной эксплуатации изделия; - визуально не идентифицируемые на изображениях промышленного образца; - относящиеся к частям изделия, исключенным из охраны заявителем; - обусловленные исключительно технической функцией изделия. Остальные признаки считаются охраняемыми, их совокупность формирует визуальный образ промышленного образца. Во втором критерии сравниваются не отдельные признаки, а общие впечатления от совокупностей признаков. В этом отличие от первого критерия, где отсутствие в изделии хотя бы одного существенного признака промышленного образца приводит к невозможности сделать вывод об использовании. Поэтому здесь нет необходимости выделять в промышленном образце каждый признак. Тем более, что в изделиях со сложной структурой их может оказаться слишком много – гораздо больше, чем способен запомнить человек. Надо сопоставить общие впечатления от дизайнов и пояснить, чем обусловлен вывод об их совпадении или несовпадении. При этом эксперту уместно отметить значимые признаки сходства или, напротив, несходства, которые привели его к такому выводу, пояснить их влияние на общее впечатление от дизайна. Сравнение впечатлений во втором критерии проводится с позиции информированного потребителя. Этот специальный термин в российском праве является новацией, появившейся в редакции ГК РФ, действующей с 1 января 2015 г. Понятие «информированный потребитель» – юридическая фикция, как и другие аналогичные понятия, применяемые при оценке охраноспособности или установлении использования объектов интеллектуальной собственности, например, «средний потребитель» для товарных знаков или «средний специалист» для изобретений. Иначе говоря, это не конкретный человек, а гипотетическое лицо, которого законодатель наделяет определенными знаниями, опытом и степенью внимания. В ГК РФ (как и в других законах) определения понятия «информированный потребитель» нет. Первое официальное определение приведено в подпункте 1 п. 75 Правил [25]. Там сказано: «Под информированным потребителем понимается гипотетическое лицо, которое будет пользоваться изделием, в котором воплощен промышленный образец, проявляющее интерес к изделиям такого же или однородного назначения и, как следствие, имеющее знания о том, какие признаки внешнего вида обычно имеются у таких изделий. При сравнении общих впечатлений, производимых заявленным промышленным образцом и противопоставленным промышленным образцом, принимается во внимание информация об известных решениях, определяющих внешний вид изделий того же или сходного назначения (об аналоговом ряде), и учитываются ограничения возможностей авторов по разработке решения внешнего вида изделия такого назначения, связанные, в частности, с технической функцией изделия или его элемента и стандартизированными требованиями к изделию, если таковые имеются (степень свободы дизайнера)». [25] Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации промышленных образцов, и их формулы, утв. приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 30 сентября 2015 г. № 695. Если изделия, которые необходимо исследовать, эксперт не использует, не предполагает использовать и ранее не интересовался ими, он не может считаться информированным потребителем таких товаров. Но он может и должен «смоделировать» такого информированного потребителя. Во-первых, приобрести знания об изделиях соответствующего и сходного назначения. Во-вторых, проявлять при сопоставлении степень внимания, свойственную потребителю, а не эксперту. В этом заключается особенность применения второго критерия использования промышленного образца. Первый критерий применяется с позиции именно эксперта, так как требует специальных знаний и навыков анализа и сопоставления. Необходимые знания эксперт получает исследованием аналогового ряда – известных изделий сходного назначения и дизайна. При этом надо в первую очередь обращать внимание на изделия, реально представленные на рынке. В отличие от эксперта, потребитель интересуется изделиями, которые можно приобрести сейчас или в ближайшее время, а не теми, которые были когда-то или существуют в виде проекта. Неубедительным будет вывод эксперта, основанный на исследовании аналогового ряда из промышленных образцов, которые не были реализованы в изделиях, потенциально доступных для приобретения. Изучение таких источников не свойственно потребителям, даже информированным. Степень внимания у информированного потребителя, сравнивающего дизайны, заметно выше, чем у среднего потребителя, сравнивающего товарные знаки. Средний потребитель в большинстве случаев не сравнивает два обозначения одновременно, положив их рядом и выделяя признаки сходства и различия (так поступает эксперт). В большинстве случаев потребитель не имеет возможности сравнить два обозначения и руководствуется общим впечатлением об обозначении, виденном ранее. При этом смешение обозначений означает не только, что одно обозначение потребитель воспринимает как другое. Смешение также имеет место, если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же обозначении, но полагает, что оба обозначения принадлежат одному и тому же лицу [26]. [26] П. 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утв. приказом Роспатента от 31 декабря 2009 г. № 197; п. 7 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утв. приказом ФГБУ ФИПС от 20 января 2020 г. № 12. Информированный потребитель (в отличие от среднего) более тщательно изучает ассортимент товаров, представленных на рынке, сравнивает разные модели, в том числе и одновременно. Его поведение предполагает чтение обзоров, рассматривание и сравнение изделий в каталогах и магазинах. Согласно второму критерию установления использования промышленного образца сравниваются общие впечатления, а не отдельные признаки. Об этом пишет О.В. Ревинский: «В основе общего впечатления от какого угодно изображения лежит первое впечатление от него. Это обстоятельство необходимо учитывать, в том числе и при сопоставительном анализе в случае споров о нарушении патента на промышленный образец… Следует помнить, что сопоставление каких угодно признаков должно быть вторичным» [27]. [27] Ревинский О.В. Условия патентоспособности промышленного образца // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2018. № 3. С. 30. Хотя информированный потребитель может указать характерные признаки изделий, он не проявляет дотошность эксперта в выискивании незначительных признаков сходства или различия внешнего вида. На его решение о выборе товара будут влиять явные, заметные признаки, определяющие общее впечатление от дизайна. Такие признаки называются доминантными. Вместе с тем, если ряд доминантных признаков характерен для большинства изделий аналогового ряда, информированный потребитель может обратить внимание и на менее явные (нюансные) признаки, если только они выделяют дизайн из аналогового ряда. На вывод о совпадении или несовпадении впечатлений от изделия и промышленного образца влияют определяемые аналоговым рядом ограничения свободы дизайнера, которые имелись при разработке им решения внешнего вида. Такие ограничения обусловлены, по меньшей мере, тремя обстоятельствами: - функциональными особенностями изделия, к которому относится промышленный образец; - стандартизированными требованиями к изделию, если таковые имеются; - насыщенностью аналогового ряда (многообразием известных форм изделий того же назначения) [28]. [28] П. 267, 277 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации промышленного образца и выдаче патента на промышленный образец, его дубликата, утв. приказом ФГБУ ФИПС от 20 января 2020 г. № 11. Механизм учета первых двух обстоятельств понятен: в число признаков, формирующих впечатление, нельзя включать признаки, обусловленные исключительно функцией изделия или стандартизированными требованиями к нему. В-третьих, насыщенность аналогового ряда учитывается следующим образом: «Чем больше разработано образцов внешнего вида изделия, тем труднее создать принципиально отличающийся образ, внешний вид изделия, производящий принципиально новое впечатление. Поэтому чем шире представлен ассортимент изделия на рынке, тем больше ограничены возможности дизайнера по созданию внешнего вида изделия, производящего новое, отличное от других промышленных образцов впечатление» [29]. [29] Там же. П. 277, 279. Когда возможности дизайнера при создании внешнего вида изделия не ограничены либо ограничены незначительно, при установлении сходства (несходства) общих впечатлений целесообразно руководствоваться принципом, согласно которому для вывода о сходстве наличие сходных признаков имеет большее значение, чем наличие отличительных особенностей. В частности, в ситуациях, когда в равной мере имеются и сходства, и отличия, в целях предупреждения смешения целесообразным является вывод о сходстве [30]. [30] Там же. П. 282. Хотя сопоставление изделия с промышленным образцом по второму критерию отличается большей степенью субъективности, чем по первому, вывод будет достоверным, если эксперт выполняет перечисленные выше правила и адекватно воспроизводит модель поведения информированного потребителя. Последовательность экспертного исследования по каждому из двух критериев использования промышленного образца в изделии показана на блок-схемах (рис. 1, 2). Список литературы 1. Боровский Д.А. Методика экспертизы использования изобретения // Патентный поверенный. 2018. № 5. 2. Боровский Д.А. Особенности экспертизы использования запатентованного способа // Патентный поверенный. 2019. № 4. 3. Боровский Д.А. Толкование формулы изобретения или полезной модели // Патентный поверенный. 2019. № 2. 4. Боровский Д.А. Экспертиза использования полезной модели: методика и процессуально-правовые аспекты // Патентный поверенный. 2017. № 5. 5. Ворожевич А.С. Защита исключительных прав на патентоохраняемые объекты. М.: Статут, 2020. 6. Горленко С.А. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой) (постатейный). 2-е изд. Т. 2 / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: ИНФРА-М, 2016. 7. Данилин С.Н., Борисов А.Н. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Деловой двор, 2015. 8. Михайлов А.В., Михайлова Т.Ю. Информированный потребитель – спешащий идиот или средний специалист? Часть I // Патентный поверенный. 2016. № 2. 9. Мордвинова В.В. Промышленные образцы в условиях обновленного законодательства // Патентный поверенный. 2018. № 2. 10. Петровская Е.В. Объем правовой охраны промышленного образца как неисчислимая мирным путем переменная. Части I, II, III // Патентный поверенный. 2018. № 5, 6. 2019. № 1. 11. Право интеллектуальной собственности. Патентное право: Учебник. Т. 4 / Под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2019. 12. Ревинский О.В. Условия патентоспособности промышленного образца // Патентный поверенный. 2018. № 3.


Возврат к списку

Яндекс цитирования Рейтинг@Mail.ru